Ein wichtiger Faktor bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung von Influencer-Werbung ist, ob zugunsten des eigenen oder zugunsten eines fremden Unternehmens gehandelt wird. Dies hat Auswirkungen auf die Frage, ob geschäftliches Handeln i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG (n.F.) oder ggf. Unlauterkeit nach § 5a Abs. 4 UWG (n.F.) vorliegt.
Unternehmer ist jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt. Gewerblich ist eine Tätigkeit, wenn selbstständig, planmäßig und auf eine gewisse Dauer angelegt eine entgeltliche Tätigkeit am Markt angeboten wird. Ob diese Kriterien vorliegen, ist dabei aber nicht immer eindeutig. So kann auch ein Instagram-Account mit großer Reichweite nicht gewerblich handeln, wenn nur vereinzelt und unentgeltlich Empfehlungen ausgesprochen werden. Weitere Faktoren sind auch das Auftreten nach außen, die Angebotsfrequenz und die Entgeltlichkeit der Angebote.
Der Bundesgerichtshof geht davon aus, dass Influencer immer auch zugunsten ihres eigenen Unternehmens handeln, wenn sie fremde Dienste oder Produkte bewerben. Schließlich soll mit Aktivitäten auf dem Account die Reichweite der eigenen Internetpersönlichkeit und damit auch der entsprechende Werbewert gesteigert werden.
Diese Einschätzung könnte durch die Neuregelung des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG aber infrage gestellt werden: Gefordert wird nicht nur das tatsächliche Vorliegen eines Absatzes, sondern auch ein unmittelbarer Zusammenhang. Ausgeklammert wird somit sämtliches Handeln, für das Influencer keine Gegenleistung erhalten. Liegt hingegen eine Entgeltlichkeit vor, so kann davon ausgegangen werden, dass der Influencer sowohl im Interesse des eigenen als auch im Interesse eines fremden Unternehmens handelt. Somit läge geschäftliches Handeln i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG vor.
Durch die Änderung des UWG, insbesondere durch nähere Definition von Entgeltlichkeit, wird Influencern Rechtssicherheit eingeräumt. Wann genau ein Unternehmen vorliegt, bleibt aufgrund der Unbestimmtheit des Begriffs der Gewerblichkeit allerdings weiterhin unklar. Auch zur Ausgestaltung von entsprechender Kennzeichnung von Werbeposts besteht weiterhin Klärungsbedarf.
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